Ce que recouvre légitimement l'« arbitrage »
Les clients arrivent souvent avec le mot « arbitrage » en tête, et les conseillers l'emploient souvent de manière approximative. Ce mot mérite d'être précisé. La frontière entre le choix légitime d'une juridiction et un comportement que les deux régulateurs sanctionnent est en effet l'une des lignes les plus importantes de cet ouvrage.
Choisir une juridiction parce que ses règles conviennent à l'activité est légitime : c'est ce que fait tout groupe multinational. Une plateforme de tokenisation qui a besoin d'un accès de la clientèle de détail aux valeurs mobilières inscrites dans un registre distribué et d'un règlement en monnaie de banque centrale choisit la Suisse, parce que le système de négociation fondé sur la TRD et le Project Helvetia y existent. Un gestionnaire de fonds dont les investisseurs se trouvent en Asie et dont la stratégie repose sur une négociation active choisit une Variable Capital Company (VCC) singapourienne assortie d'un régime d'incitation fiscale, parce que ce véhicule a été conçu pour cela. Un protocole dont la communauté souhaite une trésorerie à but non lucratif choisit une fondation zougoise, parce que cette forme est bien connue. Rien de tout cela ne constitue un arbitrage au sens péjoratif. Il s'agit d'adéquation.
Choisir une juridiction parce que ses règles ne s'appliquent pas à l'activité est également légitime, dans certaines limites. Une entreprise qui n'a aucun client à Singapour ne doit rien à Singapour, à condition de ne pas opérer depuis Singapour. Une entreprise qui conserve les jetons de chaque client dans un portefeuille ségrégué n'est soumise en Suisse qu'à la réglementation anti-blanchiment, parce que le législateur a décidé que la conservation ségréguée ne requiert pas de licence bancaire. Ces limites tiennent à la substance et à l'honnêteté. Les deux régulateurs regardent au-delà de la forme pour déterminer où l'activité est réellement exercée, où les décisions sont prises et où se situe le risque. Le régime des DTSP (prestataires de services sur jetons numériques) de la Monetary Authority of Singapore (MAS, l'autorité monétaire et de surveillance financière) existe parce que des sociétés constituées à Singapour servaient de pavillons de complaisance à des activités offshore sur jetons. Le régime a supprimé cette complaisance.1 Dans sa pratique en matière de lutte contre le blanchiment, la FINMA traite une société étrangère d'un groupe comme un intermédiaire financier suisse lorsque son personnel en Suisse exerce effectivement l'activité réglementée, quel que soit l'organigramme.2
L'arbitrage prend fin là où la structure n'a d'autre but que de faire échec à une règle qui s'appliquerait sinon à l'activité telle qu'elle est réellement exercée. Une GmbH zougoise qui n'existe que sur le papier, alors que la plateforme d'échange est exploitée depuis un appartement à Singapour, est une entreprise singapourienne pour la MAS et un intermédiaire financier suisse pour la FINMA. Elle cumule les obligations des deux sans bénéficier de la protection d'aucun. Une VCC singapourienne dont les « professionnels de l'investissement » sont des prête-noms et dont les décisions sont prises à Zurich n'a pas droit à son incitation fiscale et n'échappe pas pour autant à l'obligation d'autorisation suisse des gestionnaires. Les deux régulateurs ont montré qu'ils agissent sur de tels faits. Ils échangent des informations entre eux en vertu de protocoles d'accord et du cadre du GAFI. La règle pratique est simple. Une structure doit être de celles que le conseiller pourrait expliquer, sans sourciller, au régulateur de chaque juridiction concernée, en décrivant où se trouvent réellement les personnes, les décisions, les clés et les clients.
Perspective transfrontalière
Vous pouvez éprouver une structure suisso-singapourienne envisagée à l'aide de trois questions, avant même qu'un avocat ne rédige le moindre document. Premièrement, où se trouveront réellement, un mardi ordinaire, les personnes qui prennent les décisions et contrôlent les clés ? C'est là que se situe l'activité, quoi qu'en dise le registre. Deuxièmement, quels clients l'entreprise servira-t-elle et où se trouvent-ils ? Cela détermine quel régulateur peut faire valoir sa compétence. Troisièmement, la structure aurait-elle un sens si les deux régulateurs pouvaient voir toutes les entités à la fois ? Ils le peuvent, puisqu'ils coopèrent. Une structure qui suppose que l'un d'eux ne voie qu'une partie du tableau échouera donc. La partie O, chapitre VI propose une matrice de décision pour dix modèles d'affaires, construite sur ces trois questions.
Notes
- Financial Services and Markets Act 2022, section 137 ; MAS, communiqué de presse du 6 juin 2025. ↩
- Anti-Money Laundering Act (RS 955.0), art. 2, al. 3 ; Anti-Money Laundering Ordinance (RS 955.01), art. 2 (activité exercée en Suisse ou depuis la Suisse). ↩
À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.