La conservation par un dépositaire : le portefeuille omnibus
Dans un modèle omnibus, le dépositaire détient tous les jetons des clients dans une ou quelques adresses qu'il contrôle. Les droits des clients n'existent que dans le registre interne du dépositaire, qui indique que le client A a droit à 2 BTC et le client B à 0,5 BTC sur les 1 000 BTC se trouvant dans les hot wallets et cold wallets du dépositaire. La chaîne ne fait apparaître qu'un seul détenteur. Toutes les grandes plateformes d'échange fonctionnent ainsi : déplacer des jetons entre comptes internes ne coûte rien lorsqu'il s'agit d'une mise à jour de base de données, alors qu'une transaction sur la chaîne entraîne des frais de réseau.
Le modèle omnibus présente une qualité juridique et un défaut juridique. La qualité est opérationnelle : compensation, transferts internes instantanés, gestion des clés moins coûteuse, sécurité plus simple. Le défaut tient à ce que le droit du client est une inscription en compte contre le dépositaire. Si le dépositaire fait faillite, la cliente ne peut récupérer ses jetons en nature que si le droit de l'insolvabilité applicable lui permet d'extraire sa part du pool. Le droit suisse le prévoit expressément depuis le 1er août 2021. L'art. 242a LP permet à l'administration de la faillite de remettre des cryptoactifs à un client si le dépositaire les détenait « collectivement pour plusieurs clients » et si la part du client est « aisément attribuable » à partir des livres du dépositaire.1 Singapour ne dispose d'aucune loi équivalente. La question de savoir si un client omnibus est le bénéficiaire d'un trust ou un créancier chirographaire dépend des conditions de service et du droit général des trusts, y compris l'exigence de certitude quant à l'objet (certainty of subject matter), que la partie J, chapitre II analyse à travers la jurisprudence de Singapour et de Hong Kong.
Le critère pratique qu'impose la disposition suisse est de savoir si les livres du dépositaire sont suffisamment bons. « Aisément attribuable » signifie que l'administrateur peut, à partir des registres tels qu'ils sont tenus, déterminer la part de chaque client sans reconstitution. Un dépositaire dont le registre interne est complet, rapproché quotidiennement de la chaîne et fait apparaître une correspondance exacte entre les créances des clients et les avoirs sur la chaîne satisfera au critère. Un dépositaire qui a prêté une partie du pool, accusé un déficit ou tenu des registres nécessitant une expertise comptable forensique pour être interprétés n'y satisfera pas, et ses clients tomberont dans la masse générale. L'effondrement de FlowBank en juin 2024 a mis le mécanisme à l'épreuve dans un contexte bancaire et a montré que la qualité des registres au moment de la défaillance est décisive.2
Perspective zougoise
Un fondateur qui crée un dépositaire à Zoug peut obtenir une protection de ses clients en cas d'insolvabilité sans licence bancaire, à condition que la conservation consiste en une pure garde sans droit d'utiliser les actifs et que les registres satisfassent à la norme de l'art. 242a. La convention de dépôt doit stipuler que le dépositaire détient en tout temps les jetons pour le client, que la part du client est déterminée à partir du registre interne et que le dépositaire ne peut ni prêter, ni mettre en staking, ni réutiliser en garantie (rehypothecation) sans instruction écrite distincte. Dès que la convention accorde au dépositaire un droit d'utiliser les jetons, le dispositif devient un dépôt et la loi sur les banques s'applique. Depuis le début de 2026, la communication FINMA 01/2026 sur la conservation des cryptoactifs expose les attentes de la FINMA quant à la manière dont les dépositaires surveillés documentent et rapprochent les avoirs des clients. Son contenu doit être lu conjointement avec ce chapitre.
Notes
- Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1, art. 242a, al. 2, let. b, introduit par la loi TRD du 25 septembre 2020. La partie D, chapitre IV, examine ce qu'exige en pratique le caractère « aisément attribuable ». ↩
- FINMA, communiqué de presse du 13 juin 2024 sur le retrait de l'autorisation de FlowBank SA et l'ouverture de la faillite. Les enseignements pour la conservation sont développés dans la partie D, chapitre IV, et la partie H, chapitre VII. ↩
À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.