La taxinomie de la FINMA
La FINMA a publié son guide pratique sur les ICO le 16 février 2018 et ne l'a pas retiré. Il demeure le point de référence de tout exercice de qualification en Suisse et a influencé des régulateurs bien au-delà des frontières suisses.1 Le guide distingue trois catégories selon leur fonction économique.
Les jetons de paiement sont « synonymes de cryptomonnaies » et sont destinés à être utilisés, aujourd'hui ou à l'avenir, comme moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services ou comme moyen de transfert de fonds ou de valeurs. Ils ne confèrent aucune créance contre un émetteur. Le bitcoin et l'ether en sont les exemples types. La FINMA considère que leur émission échappe au droit des valeurs mobilières mais relève du droit de la lutte contre le blanchiment. Un émetteur qui vend des jetons de paiement à titre professionnel est donc un intermédiaire financier au sens de la LBA.
Les jetons d'utilité sont destinés à donner un accès numérique à une application ou à un service au moyen d'une infrastructure fondée sur la blockchain. La FINMA ne traite un jeton d'utilité comme une valeur mobilière que s'il a une finalité de placement au moment de l'émission. La question décisive est de savoir si l'application existe et est utilisable lorsque le jeton est vendu. Un jeton vendu pour financer le développement d'une plateforme qui n'existe pas encore a, selon les termes de la FINMA, une fonction de placement et est traité comme un jeton d'investissement jusqu'à la mise en service de la plateforme.
Les jetons d'investissement représentent des actifs tels qu'une créance ou un droit de participation à l'égard de l'émetteur, une part des bénéfices futurs de l'entreprise ou de flux de capitaux futurs, ou un droit sur un actif physique. La FINMA traite les jetons d'investissement comme des valeurs mobilières au sens de la loi sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF ; FinfraG) lorsqu'ils sont standardisés et susceptibles d'être diffusés en grand nombre sur le marché, ce qui est le cas de presque tous. Il en découle des obligations de prospectus en vertu de la loi sur les services financiers (LSFin ; FIDLEG), une éventuelle obligation d'autorisation en tant que maison de titres pour les intermédiaires et, depuis 2021, la possibilité de recourir à la forme du droit-valeur inscrit en vertu des art. 973d ss CO.
Les jetons hybrides combinent plusieurs fonctions. La FINMA applique cumulativement les exigences de chaque catégorie. Un jeton qui est à la fois un moyen de paiement et un droit d'accès est soumis à la LBA en raison de sa fonction de paiement et peut être une valeur mobilière en raison d'une éventuelle composante de placement. Le guide précise que les catégories « ne s'excluent pas mutuellement », ce qui signifie en pratique que le régime applicable le plus exigeant l'emporte.2
La FINMA a ajouté une quatrième étape d'analyse dans son complément du 11 septembre 2019 consacré aux stablecoins. Ce complément ne crée pas de nouvelle catégorie. Il applique les trois catégories existantes aux jetons liés à un actif sous-jacent et conclut que la qualification dépend de cet actif et du droit de remboursement. Un jeton remboursable en monnaie fiduciaire auprès de l'émetteur est un dépôt au sens du droit bancaire. Un jeton représentant un panier d'actifs géré pour le compte du détenteur est un placement collectif. Un jeton représentant une matière première est traité selon que le détenteur dispose d'un droit réel ou d'une créance contractuelle.3
Notes
- FINMA, Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs), 16 février 2018 (communiqué de presse de la FINMA du même jour). Le guide est examiné en tant que source du droit dans la partie E, chapitre I. ↩
- Guide pratique de la FINMA sur les ICO du 16 février 2018, section 3.1, dernier paragraphe (jetons hybrides ; application cumulative des exigences). ↩
- FINMA, Supplement to the guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs), 11 septembre 2019 (communiqué de presse de la FINMA du même jour sur les stablecoins). Chapitre IV de la présente partie et partie E, chapitre VII. ↩
À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.