La substance : ce que le droit exige concrètement
La substance est la condition d’un arbitrage légitime. Elle comporte trois niveaux que le client doit distinguer : réglementaire, fiscal et sociétaire.
La substance réglementaire est la présence qu’exige la loi régissant l’autorisation. En Suisse, cela signifie un organe de direction qui prend ses décisions en Suisse, une organisation qui exerce l’activité autorisée depuis la Suisse, des fonctions de conformité et de gestion des risques en Suisse et des registres tenus en Suisse. Cette exigence n’impose pas que chaque employé soit suisse. Elle impose que l’entité suisse soit le lieu où l’activité est dirigée. À Singapour, cela signifie l’administrateur exécutif résident, l’établissement permanent et le responsable local de la conformité que la MAS (l’autorité monétaire et de surveillance financière) attend d’une MPI. Cela signifie aussi des dispositifs technologiques et de données que les Technology Risk Management Guidelines exigent de placer sous le contrôle du titulaire de la licence, ainsi que des avoirs de clients détenus à Singapour. Les deux régulateurs contrôlent la substance au stade de la demande, au moyen d’entretiens avec la direction proposée, puis après l’octroi de la licence, au moyen d’inspections. Tous deux admettent l’externalisation de fonctions au sein du groupe en vertu de contrats écrits si le titulaire de la licence en conserve le contrôle et la responsabilité. C’est le mécanisme qui permet à un groupe présent sur les deux places de partager la technologie sans partager la substance.1
La substance fiscale est la présence qu’exigent les autorités fiscales pour reconnaître l’entité comme résidente et lui accorder les avantages conventionnels. La Suisse se fonde sur le lieu de l’administration effective au sens de l’art. 50 LIFD et des lois cantonales. Les administrations fiscales cantonales refusent de traiter une société comme résidente suisse si son conseil d’administration se réunit à l’étranger et que ses décisions y sont prises. Singapour applique le même critère en vertu de la section 2 de l’Income Tax Act, par la notion de « control and management » (contrôle et direction). Depuis 2024, elle impose en outre l’exigence de substance économique de la section 10L aux gains de cession d’actifs étrangers. Les travaux BEPS de l’OCDE et l’impôt minimum mondial du Pilier Deux ajoutent, pour les grands groupes, un plancher de 15 % au niveau du groupe. La Suisse l’applique au moyen de l’impôt complémentaire national qualifié depuis le 1er janvier 2024 et Singapour depuis le 1er janvier 2025. L’intérêt de comptabiliser des bénéfices sur actifs numériques dans une entité non imposée au sein d’un tel groupe a ainsi disparu.2
La substance sociétaire est la présence qu’exige le droit des sociétés. Une SA suisse doit compter au moins un administrateur avec signature individuelle ou deux avec signature collective domiciliés en Suisse, en vertu de l’art. 718, al. 4, CO. Une société singapourienne doit compter au moins un administrateur (director) résidant habituellement à Singapour, en vertu de la section 145 du Companies Act 1967. Ce sont des exigences minimales que les services de nominees permettent de remplir. Elles constituent le plancher de la substance et n’en sont jamais la preuve. Le régulateur qui découvre un nominee director ignorant tout de l’activité y voit l’indice d’une boîte aux lettres, quoi qu’indique le registre du commerce.3
Liste de contrôle
Avant d’affirmer qu’une entité suisse ou singapourienne est le véritable siège de l’activité, vérifiez que : - le conseil d’administration se réunit dans la juridiction, y tient ses procès-verbaux et y prend les décisions couvertes par la licence ; - le directeur général ou au moins un administrateur exécutif y vit, avec un titre de séjour qui l’autorise à exercer cette fonction ; - le responsable de la conformité et le responsable de la lutte contre le blanchiment y sont établis et rendent compte au conseil local ; - les contrats avec les clients sont conclus avec l’entité locale et les avoirs des clients sont sous son contrôle ; - les systèmes qui font fonctionner l’activité autorisée sont soit exploités localement, soit externalisés en vertu d’un contrat écrit dont le régulateur a eu connaissance ; - la déclaration d’impôt est déposée sur la base d’une administration effective sur place et le dossier de prix de transfert montre ce que l’entité fait pour le groupe ; - le site internet et les supports commerciaux décrivent fidèlement la licence de l’entité et n’empruntent pas la réputation de l’autre juridiction.
Notes
- Circulaire FINMA 2018/3 « Outsourcing – banques, maisons de titres et assureurs », telle que modifiée, et son application aux établissements soumis à la LEFin par l’art. 14 LEFin. MAS, Guidelines on Outsourcing, octobre 2018, telles que modifiées, et MAS Notice on Outsourcing pour les titulaires de licences de services de paiement. Voir la partie P, chapitre IV, sur le modèle opérationnel. ↩
- Art. 50 LIFD. Income Tax Act 1947, section 2(1), définition de « resident in Singapore », et section 10L. Ordonnance sur l’imposition minimale des grands groupes d’entreprises (OIMin ; RS 642.161), en vigueur depuis le 1er janvier 2024 (QDMTT), avec la règle d’inclusion du revenu à partir du 1er janvier 2025. Multinational Enterprise (Minimum Tax) Act 2024 (Singapour), applicable aux exercices commençant le 1er janvier 2025 ou après cette date. Voir la partie G, chapitre IX, et la partie M, chapitre IX. ↩
- Art. 718, al. 4, CO. Companies Act 1967 (Singapour), section 145(1). Sur les nominee directors à Singapour et les réformes de l’ACRA de 2024 imposant la publicité du statut de nominee, voir la partie P, chapitre III. ↩
À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.