Première étape : la qualification

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Pourquoi l'avis vient en premier

Tout le reste découle de la qualification : elle doit donc intervenir avant la constitution de l'entité et avant toute approche d'un investisseur. Le guide pratique ICO de la FINMA de 2018 distingue les jetons de paiement, les jetons d'utilité et les jetons d'investissement. Il traite les jetons hybrides de manière cumulative, et il traite comme des jetons d'investissement les créances donnant droit à des jetons dans une phase de préfinancement ou de prévente si elles sont standardisées et propres à être négociées en masse.¹ Le Guide to Digital Token Offerings de la MAS (Monetary Authority of Singapore, l'autorité monétaire et de surveillance financière) demande si le jeton est un capital markets product au sens du Securities and Futures Act (SFA). La réponse dépend de la question de savoir s'il constitue une action, une obligation (debenture), une part d'un placement collectif ou un dérivé. Le Guide demande ensuite si l'émetteur ou un intermédiaire exerce une activité réglementée.² Les deux cadres posent des questions similaires en des termes différents. Un jeton qui est un pur jeton d'utilité ou de paiement selon la taxonomie de la FINMA sera généralement hors du champ de la SFA. La divergence apparaît avec les jetons hybrides. Un jeton d'utilité qui sert aussi de moyen de paiement est un jeton de paiement au regard du droit suisse de la lutte contre le blanchiment et un digital payment token au regard du PSA singapourien, ce qui fait entrer les activités de l'émetteur et du distributeur dans deux régimes d'autorisation distincts.

Un avis de qualification devrait traiter, pour chaque pays, les cinq questions que posent les régulateurs. Quel droit le jeton confère-t-il ? Ce droit est-il dirigé contre l'émetteur ? Le jeton est-il transférable et fongible ? Est-il destiné à être négocié ? Que promet l'émetteur dans ses communications ? C'est la dernière question que les fondateurs sous-estiment. Un jeton commercialisé avec une promesse de plus-value, un programme de rachat ou un partage de revenus est un jeton d'investissement, quoi qu'en dise le code. Les deux régulateurs lisent le canal Discord.

La voie du no-action

La FINMA répond aux demandes portant sur le statut réglementaire d'un jeton envisagé, en vertu de son guide pratique de 2018, sur la base d'un questionnaire et contre émolument. La réponse, sans être formellement contraignante, est suivie en pratique.³ La procédure dure deux à quatre mois et coûte de 10 000 à 40 000 CHF d'émoluments FINMA selon la complexité. La MAS ne connaît pas de procédure de no-action équivalente pour les offres de jetons. Les émetteurs s'appuient sur des avis juridiques et, dans les cas limites, sur un entretien préalable à la demande avec le FinTech and Innovation Group, qui ne débouche sur aucune confirmation écrite. La plupart des jetons émis en Suisse et commercialisés à Singapour s'appuient donc sur une réponse de la FINMA et sur un avis d'un conseil singapourien, qui forment ensemble le dossier que les plateformes d'échange demandent lors de la cotation.

Notes

1. FINMA, guide pratique pour les questions d'assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO) du 16 février 2018, sections 3.1 à 3.3 (catégories de jetons ; jetons hybrides ; préfinancement et prévente traités comme des valeurs mobilières lorsqu'ils sont standardisés et propres à être négociés en masse). ↩
2. MAS, « A Guide to Digital Token Offerings », dernière mise à jour le 26 mai 2020, par. 2.1 à 2.9 (cas dans lesquels un jeton numérique est un capital markets product) et 3.1 à 3.8 (intermédiaires). Partie K, chapitre IV. ↩
3. Loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LFINMA ; FINMAG), RS 956.1, art. 15 (émoluments) ; ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA (Oém-FINMA ; FINMA-GebV), RS 956.122, art. 8 (émolument selon le temps consacré, taux horaires de 100 à 400 CHF) ; FINMA, guide pratique ICO 2018, annexe (informations minimales à fournir avec les demandes). ↩

À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.