Ma conservation est-elle à l'abri de l'insolvabilité ?
La question concerne tout client qui confie des cryptoactifs à un tiers : utilisateurs de plateformes d'échange, fonds recourant à un dépositaire, family offices recourant au desk crypto d'une banque privée, trustees. Les deux juridictions y répondent au moyen de mécanismes juridiques différents et parviennent à des résultats plus proches que leurs doctrines ne le laissent penser. La Suisse a résolu le problème par la loi. Depuis le 1er août 2021, l'art. 242a de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) permet de distraire de la masse en faillite d'un dépositaire les cryptoactifs que celui-ci s'est engagé à tenir en tout temps à la disposition du client. Les avoirs doivent être soit attribués individuellement au client, soit attribués à une communauté de clients, la part de chaque client étant clairement déterminable.1 Singapour s'appuie sur le droit des trusts. Les avoirs d'un client sont protégés si le dépositaire les détient en trust, ce qui exige la certitude de l'intention, de l'objet et des bénéficiaires, ainsi qu'une séparation effective. Depuis le 4 avril 2024, les Payment Services Regulations obligent les prestataires de services de DPT agréés à détenir les avoirs des clients en trust sur des comptes séparés, ce qui fournit par la loi l'intention et la séparation.2
Les points faibles sont les mêmes dans les deux places. Les portefeuilles omnibus font échouer l'exigence suisse de parts déterminables si la tenue des registres du dépositaire est défaillante. Ils font échouer l'exigence singapourienne de certitude quant à l'objet, sauf si le droit du client est défini comme une quote-part d'un pool fongible. Les avoirs mis en staking, prêtés ou réhypothéqués ne sont pas tenus en tout temps à disposition et ne peuvent donc pas être distraits en droit suisse. À Singapour, ils ne sont plus détenus en trust dès que le dépositaire en a disposé au profit d'un tiers. L'effondrement de FlowBank en 2024 a montré que les avoirs crypto conservés par une banque suisse peuvent être distraits alors que ses dépôts en monnaie fiat ne le peuvent pas. Les procédures Hodlnaut et Zipmex ont montré des juridictions singapouriennes examinant les conditions d'utilisation clause par clause pour déterminer si les clients étaient des bénéficiaires ou des créanciers chirographaires.3
La séquence
- Recherchez l'engagement dans le contrat de conservation. Le dépositaire promet-il de tenir les avoirs déterminés, ou une quantité équivalente, en tout temps à la disposition du client ? Si le dépositaire peut utiliser, prêter, mettre en staking ou réhypothéquer les avoirs, le dispositif constitue un prêt ou un dépôt et le client est un créancier chirographaire dans les deux juridictions.
- Identifiez la structure des portefeuilles. Adresses on-chain attribuées individuellement à chaque client : avoirs distrayables en Suisse, biens en trust à Singapour. Portefeuille omnibus avec registre off-chain : avoirs distrayables en Suisse uniquement si le registre consigne la part de chaque client de manière qu'elle soit clairement déterminable ; biens en trust à Singapour uniquement si les conditions définissent un droit économique proportionnel sur le pool.
- Vérifiez le statut réglementaire du dépositaire. Une banque ou une maison de titres suisse fait jouer l'art. 16 ch. 1bis LB et la surveillance de la séparation par la FINMA. Un membre d'un OAR suisse ne peut s'appuyer que sur l'art. 242a LP. Une MPI singapourienne est soumise aux règles de protection des avoirs et aux inspections de la MAS. Un dépositaire non agréé, dans l'une ou l'autre place, n'offre que la protection du droit commun.
- Testez la tenue des registres. Demandez la fréquence des rapprochements entre les soldes on-chain et le registre des clients, le rapport du réviseur sur la séparation des avoirs des clients et la politique de gestion des clés. Un dépositaire incapable de produire un rapprochement quotidien ne peut pas prouver en cas de faillite que les parts sont déterminables.
- Examinez les fonctionnalités de staking et de rendement. Tout rendement versé au client prouve que les avoirs ont été utilisés. Si le client veut à la fois un rendement et la protection contre l'insolvabilité, le dispositif doit être structuré comme un mandat par lequel le dépositaire met en staking pour le compte du client par l'intermédiaire d'un validateur que le client pourrait identifier, les avoirs mis en staking étant attribués au client, ce que la FINMA accepte sous conditions pour les banques.4
- Tenez compte des conflits de lois. Un trust singapourien portant sur des avoirs détenus par un dépositaire suisse sera reconnu en Suisse en vertu de la Convention de La Haye sur les trusts, et l'art. 242a LP protège la prétention en distraction du trustee. Un contrat de conservation suisse régi par le droit suisse produira ses effets dans une insolvabilité singapourienne en vertu de la lex concursus du dépositaire, qui est le droit suisse si le dépositaire est suisse.5
| Caractéristique | Suisse | Singapour |
|---|---|---|
| Mécanisme juridique | Distraction légale selon l'art. 242a LP ; art. 16 LB pour les banques | Trust exprès ou légal ; l'IRDA préserve les biens en trust |
| Portefeuille attribué individuellement | Distrayable | Bien en trust si l'intention et la séparation sont établies |
| Portefeuille omnibus, registre fiable | Distrayable (part clairement déterminable) | Trust si la quote-part est définie dans les conditions |
| Portefeuille omnibus, registre défaillant | Non distrayable | Le trust échoue faute de certitude ; créance chirographaire |
| Le dépositaire peut utiliser les avoirs | Non distrayable (prêt/dépôt) | Pas de trust ; créance chirographaire |
| Mise en staking par le dépositaire | Distrayable uniquement aux conditions de la FINMA | Selon les conditions ; en général créance chirographaire pendant le staking |
| Dépositaire agréé | Surveillance de la séparation par la FINMA ou audit de l'OAR | Règles de protection de la MAS depuis avril 2024 |
| Procédure d'insolvabilité | Faillite ou liquidation par la FINMA ; prétention en distraction selon l'art. 242a | Liquidation, judicial management ou scheme ; prétention fondée sur le trust |
Note pratique
Avant de confier plus de 1 million de CHF à un dépositaire, quel qu'il soit, demandez trois documents : le contrat de conservation, le dernier rapport d'assurance du réviseur sur la séparation des avoirs des clients et une description d'une page de l'architecture des portefeuilles. Si le dépositaire ne peut pas fournir le troisième, partez de l'hypothèse d'une structure omnibus avec registre interne et demandez comment les parts sont déterminées. Les réponses vous en apprennent davantage sur votre position en cas d'insolvabilité que la licence elle-même.
Notes
- Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ; SchKG, RS 281.1), art. 242a et 242b ; LB, art. 16 ch. 1bis pour les banques dépositaires ; voir la partie D, chapitre IV et la partie H, chapitre VII. ↩
- Payment Services Regulations 2019, telles que modifiées avec effet au 4 avril 2024, exigences relatives à la protection des avoirs des clients ; voir la partie K, chapitre II et la partie J, chapitres II et V. ↩
- L'affaire FlowBank est analysée dans la partie H, chapitre VII ; Re Zipmex et Re Hodlnaut dans la partie J, chapitre V et la partie N, chapitre IV. ↩
- Communication FINMA sur la surveillance 08/2023 du 20 décembre 2023, section relative au staking par les dépositaires et aux conditions auxquelles les avoirs mis en staking sont traités comme des avoirs en dépôt ; voir la partie E, chapitre VIII. ↩
- Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP ; IPRG, RS 291), art. 149a ss ; Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (RS 0.221.371) ; voir la partie D, chapitres VIII et IX. ↩
À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.