Ai-je besoin d'une autorisation suisse ?

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La question se présente sous de nombreuses formes. Une GmbH zougoise veut vendre des jetons au public, un développeur de portefeuilles veut ajouter une fonction d'échange (swap), un family office veut gérer les avoirs crypto de trois familles amies, une plateforme d'échange singapourienne veut une filiale suisse pour accueillir des clients européens. Dans chaque cas, la réponse suisse s'obtient en faisant passer le modèle d'affaires par une cascade de lois, car la Suisse ne connaît pas de « licence crypto » unique. La loi TRD de 2020 a modifié dix lois existantes et créé une seule nouvelle catégorie d'autorisation, le système de négociation TRD, qui reste rare en pratique.¹ Tout le reste consiste à faire entrer une activité nouvelle dans des catégories conçues pour les banques, les maisons de titres, les gestionnaires de fortune et les systèmes de paiement.

Le premier filtre est toujours le droit de la lutte contre le blanchiment. Une entreprise qui accepte, détient, transfère ou échange à titre professionnel des cryptoactifs pour le compte de tiers est un intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 3 de la loi sur le blanchiment d'argent (LBA). Elle doit, avant de commencer, soit s'affilier à un organisme d'autorégulation (OAR), soit obtenir une autorisation de la FINMA.² Cette obligation est indépendante des questions d'autorisation prudentielle qui suivent. C'est par elle que commencent en réalité la plupart des start-up. Le deuxième filtre consiste à se demander si l'entreprise accepte des dépôts du public. Un jeton détenu pour un client de telle manière que celui-ci n'a qu'une créance contractuelle constitue un dépôt au sens de l'art. 1 de la loi sur les banques (LB), sauf exception, de même qu'un stablecoin émis contre une promesse de remboursement.³ Le troisième filtre est la loi sur les établissements financiers (LEFin), qui vise toute personne gérant des valeurs patrimoniales pour le compte de clients en vertu d'une procuration, y compris les gestionnaires de fortune exclusivement crypto.⁴ Le quatrième consiste à se demander si les jetons sont des valeurs mobilières, car le négoce de valeurs mobilières pour le compte de tiers ou l'exploitation d'une plateforme pour celles-ci relève de l'autorisation de maison de titres et de la loi sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF).⁵ Le cinquième concerne les placements collectifs : la mise en commun de fonds d'investisseurs en vue d'un placement collectif géré par un tiers constitue un placement collectif de capitaux, quelle que soit la technologie.⁶

La séquence

1. L'entreprise détient-elle, transfère-t-elle, échange-t-elle ou traite-t-elle d'une autre manière, à titre professionnel, en Suisse ou depuis la Suisse, des cryptoactifs appartenant à des tiers ? Si oui, elle est un intermédiaire financier et doit s'affilier à un OAR avant de commencer. Si sa seule activité consiste à développer et publier des logiciels sans aucun pouvoir de disposition sur les avoirs des clients, elle se situe probablement hors du champ de la LBA, bien qu'un exploitant d'interface (front-end) qui achemine des ordres de clients ou perçoit des commissions sur les transactions soit exposé.⁷
2. L'entreprise accepte-t-elle des cryptoactifs ou de la monnaie fiat de plus de vingt personnes, ou fait-elle appel au public à cette fin, d'une manière qui ne laisse à la contrepartie qu'une créance en restitution ? Si oui, il s'agit d'acceptation de dépôts, à moins que les avoirs ne soient détenus de manière à pouvoir être distraits au sens de l'art. 16 ch. 1bis LB et que l'entreprise ne les utilise pas pour son propre compte. L'autorisation fintech de l'art. 1b LB permet d'accepter des dépôts jusqu'à 100 millions de CHF, sans intérêts et sans les investir, et la sandbox de l'art. 6 OB permet d'accepter jusqu'à 1 million de CHF sans aucune autorisation.⁸
3. L'entreprise décide-t-elle, pour le compte du client et en vertu d'une procuration, de la manière dont les cryptoactifs du client sont investis ? Si oui, elle est un gestionnaire de fortune au sens de l'art. 17 LEFin et a besoin d'une autorisation de la FINMA ainsi que d'un assujettissement à un organisme de surveillance (OS). Le conseil sans pouvoir de disposition se situe hors du champ de la LEFin, bien qu'il puisse déclencher l'application des règles de comportement de la LSFin et l'inscription au registre des conseillers à la clientèle.⁹
4. Les jetons sont-ils des valeurs mobilières (standardisés, susceptibles d'être diffusés en masse sur le marché, incorporant une créance ou un droit sociétaire) ? Si oui, et si l'entreprise en fait le négoce pour des tiers, les prend ferme ou exploite un marché, elle a besoin d'une autorisation de maison de titres ou d'une autorisation de plateforme de négociation. Les jetons de paiement et les purs jetons d'utilité ne sont pas des valeurs mobilières selon la typologie de la FINMA, ce qui explique pourquoi la plupart des plateformes d'échange au comptant en Suisse fonctionnent comme membres d'un OAR sans autorisation de la FINMA.¹⁰
5. L'entreprise met-elle en commun des avoirs de plusieurs investisseurs en vue d'une gestion collective ? Si oui, la LPCC s'applique au véhicule et la LEFin à son gestionnaire, sous réserve des règles de minimis applicables aux gestionnaires de fortune collective et du régime des investisseurs qualifiés.¹¹
6. L'entreprise émet-elle un jeton remboursable au pair en monnaie fiat ou adossé à une réserve ? Si oui, la FINMA traite l'émetteur comme acceptant des dépôts ou le dispositif comme un placement collectif, la construction fondée sur une garantie bancaire étant examinée de manière critique dans la communication de la FINMA de 2024.¹²
7. L'entreprise offre-t-elle les jetons au public avec une documentation qui fait office de prospectus ? Si les jetons sont des valeurs mobilières, les art. 35 ss LSFin s'appliquent, avec les exceptions des art. 36 et 37.¹³

La question du ruling

Un fondateur qui a parcouru la séquence et abouti à une réponse incertaine aux étapes 2, 4 ou 6 devrait envisager une demande formelle à la FINMA selon le guide pratique ICO. La FINMA répond par une lettre d'appréciation non contraignante que les banques, les réviseurs et les OAR acceptent en pratique comme base pour l'entrée en relation. La procédure dure deux à quatre mois lorsque le dossier est complet et est facturée à l'heure.¹⁴

Notes

1. Loi fédérale du 25 septembre 2020 sur l'adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres électroniques distribués (RO 2021 33), entrée en vigueur par étapes le 1er février et le 1er août 2021 ; voir la partie C, chapitre V. ↩
2. Loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent (LBA ; GwG, RS 955.0), art. 2 al. 3 et art. 14 ; les seuils de l'activité exercée à titre professionnel sont fixés aux art. 7 ss de l'ordonnance sur le blanchiment d'argent (OBA ; GwV, RS 955.01) ; voir la partie F, chapitres I et II. ↩
3. Loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB ; BankG, RS 952.0), art. 1 al. 2 et art. 1a ; ordonnance sur les banques (OB ; BankV, RS 952.02), art. 5 ; voir la partie E, chapitre II. ↩
4. Loi du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin ; FINIG, RS 954.1), art. 2 al. 1 et art. 17 ss ; voir la partie E, chapitre III. ↩
5. Loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF ; FinfraG, RS 958.1), art. 2 let. b et bbis et art. 73a ss ; LEFin, art. 41 ss ; voir la partie E, chapitre V. ↩
6. Loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC ; KAG, RS 951.31), art. 7 ; voir la partie E, chapitre VI. ↩
7. La pratique de la FINMA concernant les fournisseurs de portefeuilles non dépositaires et les interfaces DeFi est décrite dans la partie F, chapitre II et dans la partie E, chapitre IX ; le rapport du Conseil fédéral de 2022 sur la DeFi est examiné dans la partie C, chapitre VI. ↩
8. LB, art. 1b et art. 16 ch. 1bis ; OB, art. 5 al. 3 let. c (comptes d'exécution) et art. 6 (sandbox) ; communication FINMA sur la surveillance 08/2023 du 20 décembre 2023 sur le staking ; voir la partie E, chapitres II et VIII. ↩
9. LEFin, art. 17 al. 1 et art. 61 ss ; loi du 15 juin 2018 sur les services financiers (LSFin ; FIDLEG, RS 950.1), art. 28 ss sur le registre des conseillers à la clientèle ; voir la partie E, chapitres III et IV. ↩
10. FINMA, guide pratique pour le traitement des demandes relatives à l'assujettissement en lien avec les initial coin offerings (ICO) du 16 février 2018, section 3 ; complément du 11 septembre 2019 ; voir la partie E, chapitre I. ↩
11. LPCC, art. 7 et art. 10 ; LEFin, art. 24 al. 2 (seuils de minimis pour les gestionnaires de fortune collective) ; voir la partie E, chapitre VI et la partie P, chapitre VI. ↩
12. Communication FINMA sur la surveillance 06/2024 du 26 juillet 2024 sur les stablecoins ; voir la partie E, chapitre VII. ↩
13. LSFin, art. 35 à 37 ; voir la partie E, chapitre IV. ↩
14. FINMA, guide pratique ICO du 16 février 2018, annexe (informations minimales pour les demandes) ; ordonnance de la FINMA du 15 octobre 2008 sur la perception d'émoluments et de taxes (Oém-FINMA ; FINMA-GebV, RS 956.122), art. 8 ; voir la partie E, chapitre XII. ↩

À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.