Troisième axe : conservation et protection en cas d'insolvabilité
Le troisième axe détermine si un client récupère ses jetons lorsque son dépositaire fait défaut. C'est l'axe sur lequel les deux places ont le plus visiblement convergé depuis 2022. La réponse suisse est légale. L'art. 242a LP permet à l'administration de la faillite de restituer au client les cryptoactifs que le failli s'était engagé à tenir à sa disposition. Les actifs doivent être soit attribués individuellement au client, soit détenus collectivement pour plusieurs clients et aisément attribuables à chacun d'eux au moyen des registres. L'art. 242b LP étend ce droit aux données nécessaires pour accéder aux actifs. Pour les banques, l'art. 16 ch. 1bis LB traite ces actifs comme des valeurs déposées distraites de plein droit. L'effondrement de FlowBank en juin 2024 a mis à l'épreuve l'ensemble du dispositif, de l'ordonnance de liquidation de la FINMA à l'attribution des avoirs détenus collectivement, et a montré que la loi fonctionne lorsque les registres sont bien tenus.1
La réponse singapourienne a commencé par le contrat et l'equity avant de devenir réglementaire. Avant 2023, la position du client dépendait de la question de savoir si les conditions d'utilisation créaient un trust (Quoine, ByBit) ou une relation de débiteur à créancier (l'analyse retenue dans les restructurations de Hodlnaut et de Zipmex). La Monetary Authority of Singapore (MAS, l'autorité monétaire et de surveillance financière) a réagi en modifiant le Payment Services Act (PSA) et ses Regulations. Les prestataires de services DPT doivent désormais détenir les avoirs des clients en trust légal (statutory trust), les séparer de leurs propres actifs, procéder à un rapprochement quotidien et conserver la majorité des avoirs des clients en cold storage. Les règles sont entrées en vigueur par étapes en octobre 2023 et en avril 2024.2 Il en résulte que les clients d'un dépositaire singapourien agréé sont bénéficiaires d'un trust que l'Insolvency, Restructuring and Dissolution Act 2018 respecte, ce qui les rapproche de la position suisse.
Trois différences subsistent. Premièrement, la règle suisse s'applique à tout dépositaire, agréé ou non, parce qu'elle relève du droit de la faillite. L'exigence singapourienne de trust s'applique aux titulaires de licences. Le client d'un opérateur singapourien non agréé en est réduit à l'analyse des conditions d'utilisation. Deuxièmement, le droit suisse exige une attribution au moyen des registres au moment de la faillite. Le trust singapourien exige quant à lui la certitude de l'objet, qu'un portefeuille omnibus ne remplit que si le trust porte sur une quote-part d'une masse fongible, ce que les tribunaux ont admis pour les actions et désormais pour les jetons. Troisièmement, le staking et le prêt font sortir l'actif des deux régimes. Un jeton prêté à la plateforme constitue un prêt au sens de l'art. 312 CO et une dette en droit singapourien, de sorte que le prêteur a le rang de créancier chirographaire aux deux endroits.3
| Question | Suisse | Singapour |
|---|---|---|
| Base juridique de la ségrégation | Art. 242a/242b LP ; art. 16 ch. 1bis LB | Trust légal selon la section 23 PSA et les Regulations (titulaires de licences) ; à défaut, droit général des trusts |
| Champ d'application | Tous les dépositaires en faillite | Prestataires de services DPT agréés ; les autres par contrat |
| Portefeuille omnibus | Autorisé si les actifs sont aisément attribuables au moyen des registres | Autorisé si le trust porte sur une quote-part et avec rapprochement quotidien |
| Exigence de cold storage | Aucune exigence légale ; attente de la FINMA pour les banques | Majorité des avoirs des clients en cold wallets (règle de la MAS) |
| Actifs prêtés ou mis en staking | Prêt ; créance chirographaire | Dette ; créance chirographaire (Hodlnaut, Vauld) |
| Données d'accès | Art. 242b LP : droit aux données | Ordonnance judiciaire ; droit à l'information du bénéficiaire du trust |
| Étude de cas | FlowBank (2024) | Hodlnaut, Zipmex (depuis 2022) |
Note pratique
Un dépositaire présent sur les deux places peut exploiter une seule architecture de conservation qui satisfait aux deux régimes. Il sépare les avoirs des clients de ses propres actifs au niveau des portefeuilles et tient un sous-registre rapproché qui attribue chaque jour à chaque client sa quote-part de chaque portefeuille omnibus. Le contrat de conservation suisse énonce expressément l'engagement de tenir les actifs à la disposition du client, car c'est cet engagement qui déclenche l'art. 242a LP. Les conditions singapouriennes contiennent une déclaration de trust portant sur la quote-part du client. Le ratio de cold storage singapourien peut être appliqué à l'ensemble du groupe sans enfreindre le droit suisse. Ce qui ne peut être mis en commun, c'est le produit de staking : un client qui fait du staking par l'intermédiaire de la plateforme sort du pool protégé aux deux endroits et doit en être informé en termes clairs.
Notes
- Art. 242a et 242b LP (RS 281.1), introduits par la loi TRD avec effet au 1er août 2021 ; art. 16 ch. 1bis LB. Sur FlowBank, voir la partie H, chapitre VII, et la partie D, chapitre IV. ↩
- Payment Services Act 2019, section 23 tel que modifié ; Payment Services (Amendment) Regulations 2023 ; réponse de la MAS du 3 juillet 2023 aux commentaires sur les mesures réglementaires proposées pour les services de digital payment tokens ; MAS Notice PSN08 (conservation) et Guidelines PS-G03, selon le cas. Voir la partie K, chapitre II. ↩
- Sur le staking et le prêt en tant que prêts, voir la partie D, chapitre V, et la partie K, chapitre VIII ; sur l'analyse du trust singapourien dans l'insolvabilité, voir la partie J, chapitre V, et la partie N, chapitre IV. ↩
À titre d’information générale uniquement. Cet article ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal, ne remplace pas un conseil adapté à votre situation et ne crée aucune relation avocat-client. Il reflète l’état du droit en octobre 2026.